郜云律师学习研究胡某某生产销售假药再审

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郜云律师学习研究胡某某生产、销售假药再审刑事判决书

河北省高级人民法院

来源：中国裁判文书网**冀刑再***号

原公诉机关*人民检察院。

原审上诉人（原审被告人）胡某某，男，*年*月*日出生，汉族，初中文化，河北省*村，农民，住。因涉嫌犯销售假药罪于年5月24日被*公安局刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现在河北省深州监狱服刑。

辩护人张某、王某，**律师事务所律师。

*人民法院审理*人民检察院指控原审被告人胡某某犯销售假药罪一案，于年7月6日作出（）密刑初字第60号刑事判决书，原审被告人胡某某不服，提出上诉。*人民法院于年9月9日作出（）二中刑终字第号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。上述裁判发生法律效力后，胡某某父亲胡桐树提出申诉，*高级人民法院于年9月16日以（）高刑监字第号驳回申诉通知书，驳回其申诉。胡桐树仍不服，向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于年11月15日以（）刑监字第82号再审决定书异地指令本院再审。本院立案后发现最高人民法院异地指令本院再审时未移送原始纸质卷宗，经与最高人民法院立案庭、*公安局密云分局多次联系，密云分局仅同意复制侦查卷宗后加盖该单位的复印卷宗制式公章，不同意调取原卷，但河北省人民检察院认为该复印卷宗不能保证真实性。经多次向最高人民法院汇报、与*公安局密云分局沟通协调，年11月30日，本院与河北省人民检察院派员共同去*公安局密云分局审阅原卷。经阅卷发现，该案的原始侦查卷宗中部分证据材料也为复印件，经多方沟通，了解到该案的原始证据材料在本案的关联案件娄某1过失致人死亡一案的侦查卷宗中。年4月19日本院与河北省人民检察院派员共同去*公安局密云分局调阅娄某1一案侦查卷宗，确认相关证据材料的原件在该案卷宗中并与复印件核对无异。

年7月12日，本院依法组成合议庭在河北省深州监狱公开开庭审理了本案。河北省人民检察院指派检察员李英波、书记员荆波出庭履行职务，原审被告人胡某某及其辩护人张某、王某律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

*人民法院一审判决认定：被告人胡某某不具有中药材推销员资格，从汪某处购买安国市国强中药材有限公司企业法人营业执照复印件等推销资质手续，假借该公司中药材推销员，于年4月，私自购进无生产厂家、无批号的中药材石膏1袋，计克，以15元的价格销售给*密云县密云镇经营“娄某1中医诊所”的医师娄某1（已判刑）。年5月20、21日，娄某1在诊疗过程中，将配有该石膏的中药先后销售给前来就诊的患者王某1（女，59岁）、孙某1（男，63岁），致使孙某1、王某1服用中药后身体出现不适，医院抢救无效分别于同年5月21日、22日死亡。经*药品检验所检验，该石膏中砷盐量不符合规定，经法医鉴定，孙某1、王某1均符合砷中毒死亡。上述事实，有被告人胡某某的供述，证人娄某1、孙某2、贾某1、白某、刘某1、汪某、刘某2、王某2的证言，*公安局提取的安国市国强中药材有限公司药品经营许可证复印件、药品经营质量管理规范认证证书复印件、税务登记证复印件、药品质量保证协议书复印件、授权委托书复印件，娄某1中医诊所处方笺，*公安局法医检验鉴定中心出具的毒物检验报告，*公安局物证鉴定室出具的尸体检验鉴定书及法医学人体损伤程度鉴定书，*药品检验所检验报告，*药品监督管理局关于认定*密云县娄某1诊所使用的“石膏”为假药的情况说明，*公安局出具的现场勘验检查笔录及照片，*药品监督管理局密云分局查封扣押物品清单，当庭出示的物证石膏及包装袋照片，非正常死亡证明，接受刑事案件登记表，到案经过及常住人口信息表等证据予以证实。

该院认为，被告人胡某某无视国法，不具备中药材推销员资格，从非正规途径购进并销售不符合规定的中药材，导致孙某1、王某1服用后中毒死亡，其行为已构成销售假药罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条的规定，判处其有期徒刑十三年，罚金人民币30元；追缴非法所得人民币15元，依法没收；随案移送的假药材“石膏”，予以没收。

胡某某上诉提出，涉案石膏不是其销售的，其没有犯罪；胡某某辩护人辩护意见是，原判认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求改判胡某某无罪。

*人民法院二审审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）胡某某犯销售假药罪的事实正确，所列证据已经一审法院开庭质证，该院予以确认。

该院认为，上诉人（原审被告人）胡某某不具备中医药推销员资格，从非正规途径购进并销售不符合规定的中药材，导致孙某1、王某1服用后中毒死亡，其行为已构成销售假药罪，依法应予惩处。关于胡某某所提涉案石膏不是其销售的，其没有犯罪的上诉理由及其辩护人所提原判认定事实不清，证据不足、适用法律错误，请求改判胡某某无罪的辩护意见，经查，在案有被告人胡某某的供述、证人娄某1的证言和相关物证、书证等证据相互印证，足以证实胡某某在不具备药品推销员资格的情况下，私自从非正规途径购进药材并销售给娄某1的诊所，胡某某明知从非正规途径购进药材，可能购进假药，而销售假药可能造成他人的人身损害，但对此采取放任的态度，其行为符合销售假药罪的构成要件，故胡某某的上诉理由和辩护人的辩护意见，不能成立，不予采纳。一审法院根据胡某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对扣押物品的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回胡某某的上诉，维持原判。

最高人民法院经审查认为，原判据以定罪量刑的证据不确实、不充分，申诉人的申诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（二）项规定的应当重新审判情形。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第二款、第二百四十四条的规定，决定指令本院对本案进行再审。

在再审期间，胡某某辩护律师辩护意见：（一）胡某某的行为不符合销售假药罪的构成要件：1、涉案石膏未经鉴定不能认定为“假药”；2、主观上，胡某某不具有销售假药的故意；3、客观上，胡某某没有销售假药的行为。纵观本案所有证据，能直接证明涉案石膏系胡某某所供应的证据只有娄某1的证言，该证人证言系孤证，不能单独作为认定案件事实的根据；（二）两位受害人的死亡同胡某某销售给娄某1的石膏之间没有因果关系：1、受害人死于砷中毒，不能认定死于石膏中毒；2、受害人未煎中药汤剂中的矿物细粉不能认定为石膏；3、除证人娄某1证言外，无其它证据证明受害人系服用了胡某某所供应的石膏导致死亡；（三）原审判决据以定罪量刑的事实审查不清，证据不足：1、被扣押的克石膏系胡某某所销售没有证据支持；2、剩余石膏数量不符；3、被扣押的克石膏与两名受害人未煎服中药检测出的砷含量相互矛盾；4、受害人未煎中药汤剂的砷含量和心血中的砷含量相互矛盾；5、受害人孙某1药方中的“石膏”与药方中的其它内容笔迹不一致；6、受害人王某1的药方来源不合法；（四）原审审判程序不合法：娄某1过失致人死亡罪一案与胡某某销售假药一案系关联案件，应合并审理，但两案由同一合议庭分开审理，娄某1案先行审结，双方互为对方案件证人，娄某1经被告人律师多次申请未出庭作证。综上，胡某某不构成销售假药罪。

河北省人民检察院出庭意见：（一）本案认定胡某某销售假药给娄某1，造成两人死亡的事实尚不清楚。胡某某虽然承认销售给娄某1石膏，但不承认致人死亡的石膏是其销售给娄某1的，娄某1诊所开出的石膏系胡某某销售的存在疑问。目前证明娄某1诊所使用的石膏是胡某某销售的证据，只有娄某1的证言，没有其它证据印证和支持，难以得出娄某1使用的石膏是胡某某销售的结论。1、从娄某1处所扣押的石膏未及时交给胡某某进行辨认，确认是否是其销售；2、没有找到胡某某销售的石膏的来源；3、娄某1还从别处购进过石膏，从何处购进的尚不清楚；4、三份鉴定结论砷含量不一致，检验结论矛盾无法排除；5、娄某1开给孙某1的药方笔迹颜色不一致；6、胡某某卖给娄某1石膏5公斤，娄某1使用和药监局扣押、送检的总计克，多出的克来源不清；娄某1案发前两日就开出石膏克，而距离胡某某送石膏已过去40余天了，胡所送石膏是否已经全部用完不清楚；（二）本案存在的程序问题：1、扣押石膏不是由公安机关扣押，而由药监局扣押，扣押物品描述不详细；2、公安机关勘查现场，显示提取石膏等24种中药，但不显示提取石膏数量，邀请见证人一栏与见证人签名不一致；3、公安机关勘查王某1家现场，没有提取王某1未煎服的中药，但后来的鉴定中出现了该中药；4、*药品检验所出具的石膏检验结果的情况说明与检验报告存在问题；（三）本案存在问题：1、胡某某从矿石大全进石膏的可能性较大，为何没有发现其它中毒现象；2、娄某1的行为不合常理。综上，本案的事实尚不清楚、证据不充分。建议河北省高级人民法院作出证据不足，不能认定被告人有罪的无罪判决。

本院再审审理查明，年4月8日，原审被告人胡某某在不具有中药材推销员资格的情况下，购进无生产厂家、生产日期的中药材石膏1袋，计克，以15元的价格销售给*密云镇经营“娄某1中医诊所”的医师娄某1（已判刑）。

年5月20、21日，娄某1在诊疗过程中，将配有来源不明的石膏的中药先后销售给前来就诊的患者王某1、孙某1，致使孙某1、王某1服用中药后身体出现不适，医院抢救无效分别于同年5月21日、22日死亡。经*药品检验所检验，从娄某1中医诊所药房药斗内抽取的编号为0301石膏中砷盐量不符合规定，经法医鉴定，孙某1、王某1均符合砷中毒死亡。

上述事实有下列经原审及本院再审庭审举证、质证的证据予以证实：

1、接受刑事案件登记表，证实*密云县公安局接被害人孙某1的亲属孙某2、被害人王某1的亲属白某电话报案的情况。

2、到案经过，证实年5月24日时许，被告人胡某某在河北省深州市水溪村乡东留曹村家中被公安机关抓获。

3、证人孙某2、贾某1证言：我父亲孙某1因患有皮炎在娄某1诊所看的病，开的中药，每天是我母亲郭桂春给他熬药，五副中药已经喝没了。年5月21日早上他又去娄某1诊所开药了，又开了五副药，服药后，我父亲开始呕吐，到下午五点多，县医院没有救过来，父亲死了，之后我就报警。在此之前他吃了五副中药，都没有啥过敏症状。

4、证人白某证言：年5月20号早上，我带我妈王某1去娄某1中医诊所看病。娄某1给抓了药，一共有六副，让我妈一副药每天吃三回。年5月22日下午3点来钟，突然接到我爸的电话，说我妈服药后，又拉又吐。医院没有抢救过来就死了，我就报警了。

5、证人李某证言：年5月21日晚上，我媳妇王某1和我说，她到县城里看病了，大夫给她开了六副中药。21日晚上她喝完药后没有不良反应。年5月22日下午2点多钟，邻居给我打电话，让我赶紧回来。我回来就看见我媳妇在屋里吐，后我医院抢救，抢救有40多分钟，到了当晚六点多钟，我媳妇没抢救过来。

6、证人娄某1证言：我有行医资质，我的诊所名称是北京娄某1中医诊所。年5月16日早上，我的同学及老乡孙某1到我诊所来看病，我诊断他得的是湿疹，我看后给他开了五副药，药中成分有生石膏。年5月20日下午，王某1到我诊所看病，我诊断她为胃火炽盛，给她开了药方，配了六副药，药方里有生石膏。在给她配药时，原来药格里的生石膏只配了一副药就没有了，我就打开新进的生石膏，倒入药格子里，继续给她配药。5月21日上午，孙某1来复诊，我又照着原方又配了五副药。在配药时，我还是按16日开的方配的药，但是生石膏不是原来的了，是新进的生石膏。当天下午三点，孙某1女儿给我打电话说孙某1服药后上吐下泻。到下午七点钟左右，密云县公安局治安科的民警找到我，说孙某1死了，向我调查给他抓药、看病的事情。我想药方里的药都没动过，就生石膏是5月20日用完了，重新换的，我怀疑生石膏出毛病了，就取出50克生石膏，用开水冲，发现这新打开的生石膏表面有漂浮物，我确认问题出在生石膏里，我试喝了25毫升，不到十分钟，我就感觉恶心、呕吐，一个小时以后开始出现泻肚。直到5月22日下午5点多钟，医院看病，到那的时间不长，我就听说密云县新城子的王某1也因吃了我开的含有生石膏的药死亡了。当天夜里，我就被转到医院。

我用的生石膏是一个叫胡某某的到我诊所卖给我的，他给我送货3、4年了，当时他给我出具过卖药的一些资质书，我看他证件齐全，价格也比药材公司便宜，所以就用胡某某给我送的药。今年我用的生石膏大部分是从胡某某处购买的，但这次的药就是从胡某某处购买的。这次的生石膏共5公斤，价格是每公斤3元，共15元。我经常给病人开这味中药，每次进货5公斤左右。购进石膏时，我没有查验，石膏没有生产日期和厂家，有产地，是山东菏泽的，我记不清了。

7、证人王某2证言：有一个病人吃了我丈夫娄某1开的药死了，年5月21日晚，我看见娄某1又拉又吐，娄某1告诉我他怀疑是生石膏有问题，所以试吃了生石膏，后来中毒住院了。娄某1说买了5公斤石膏，是从胡某某处买的。

8、证人刘某2证言：我在河北省安国市开了一个卖矿石类药材的门脸，店里的生石膏分三类，分别是生石膏块、生石膏粒和生石膏粉三种，最后一次进生石膏粉是在今年（年）过年前后从山东省枣庄购买的。我对胡某某没有印象，店里没有卖货记录。

9、证人金某1证言：我们家有一个中药矿石药材的门店，店在安国市宝衡路号，名字叫矿石大全。我家卖的石膏分两种，一种是石膏粉，一种是石膏粒，都是从山东省枣庄一个叫韩某的人那进的。最后一次是年2月初，一下进了20吨生石膏，石膏粉有四、五吨，石膏粒有十五、六吨，店里没有进货清单。生石膏一般都拆开袋放在店里散卖，来我家零买生石膏的人挺多的，散户到店里买几公斤石膏时，我们就拿小的尼龙袋装，然后用塑料打封机封好，如果散户要求在袋上写公斤数和价钱，我们就用笔写在尼龙袋外面，不要求就不写了。我们装生石膏的小袋白色、黄色的都有，大小不等。我们家从来没有记过销售记录。

10、证人汪某证言：我认识胡某某，我俩是老乡。胡某某偶尔从我这进点中药，但没有矿石类的中药，我不知道胡某某一般上哪里采购矿石类中药材。胡某某曾经找过我，让我给帮忙弄些中药的销售清单。胡某某的推销资质是我之前做推销员时剩余的，我给过他几份，按照现在的来说，他没通过考试，不符合中药材推销员资格。这个孩子特别老实，人也非常好，我很相信他，就给他了。我给胡某某资质的事，国强公司不知道，因为这种推销人员太多了。

11、证人刘某1（*药品监督管理局密云分局稽查办公室主任）证言：生石膏应该算中药饮片一类，在生产的时候应该有批号，如果未取得批号也不一定是假药或劣药，通过专门鉴定才能确定。药品经销商或推销员应从合法渠道进货，应该推销被授权公司的药品，药品推销员应出示药品生产企业的营业执照、药品经营许可证、推销员的授权委托书、加盖本企业原印章的所销售药品所批准证明文件等复印件以及推销员的身份证明原件以供采购方核实。推销员不可以销售无生产厂家、生产日期、批号等标示的药品，胡某某涉嫌非法渠道进药。

年6月9日证言：年5月21日，根据娄某1的药方，查封了其中13味药，当时娄某1除指认了药斗中的石膏没说有其它石膏，故只查封了药斗中的石膏，用大杆称重，有克多点，从中抽出50克送检。5月23日，公安机关告诉药监局娄某1诊所还有石膏，所以药监局于5月25日去娄某1诊所查封给了大袋子石膏，称重为克。

12、被告人胡某某供述与辩解：我从年开始，主要从事中药材推销工作。我有安国市国强药材有限公司的授权委托书，这公司允许我可以进行药材及中药饮片的销售业务。公司还给了我国强药材有限公司营业执照，药品经营许可证等他们公司从事药材生意相关证件的复印件。这些东西是从安国市国强中药材有限公司买的，十块钱一套。我没有经过培训，有的中药材能认出来，有的认不出来。我将药材都销售到了*密云县四家私人中医诊所，其中有娄某1诊所，卖的中草药都是从安国市进的货。年4月初我给娄某1打电话，问他诊所需要药材不，他告诉我要一些药材和数量，其中包括5公斤生石膏。第二天早上我从安国药材市场进了药就坐长途汽车去*密云县娄某1诊所了。这5公斤生石膏是从安国市宝衡路号国强矿石大全的一个门面进的。我给娄某1的送货清单（年4月7日）是买5公斤石膏粉的前一天，我到安国市找一个叫汪某的人，我把要卖给娄某1的药材名称、数量、价格写在一张纸上，交给他，让他帮忙打一份带有公司名称的正式单子。我不知道石膏有问题，我知道药品应该有生产厂家和批号，但不知道没有的是以假药论处。石膏进货价是1元，卖给娄某13元，娄某1收药时别的药都看了，装生石膏的袋子是封好的就没打开看。

庭审供述与辩解：我给娄某1送的石膏是用黄色袋子装的，受害人死亡不是服用了我销售的石膏。在侦查阶段，公安机关有一个民警拿石膏的手机照片让我看，看不清楚，没有看实物。（出示蛇皮袋照片）我给娄某1的送的包石膏的袋子的颜色与这个袋子类似，但袋子上的字不知道是谁写的。（出示石膏）这个石膏不是我送给娄某1的石膏，我买的颜色也是白色的，但是里面有粉末，还有没打碎的颗粒，跟混合的差不多。

13、*密云县公安局对娄某1中医诊所现场勘验检查工作记录及照片：年5月22日21时55分，*公安局密云县局刑侦大队对娄某1中医诊所进行现场勘验，于现场查封中药材原物样本24种。

14、*密云县公安局对被害人王某1家现场勘验检查工作记录及照片：年5月22日20时0分，*公安局密云县局刑侦大队对被害人王某1家进行现场勘验，于现场三处地方提取药渣、植物及植物碎末。

15、*密云县公安局对被害人孙某1家现场勘验检查工作记录及照片：年5月21日19时0分，*公安局密云县局刑侦大队对被害人孙某1家进行现场勘验，于现场三处地方提取药渣、空纸袋、半缸褐色液体、封装中药袋。

16、*药品监督管理局密云分局查封扣押物品清单证实：年5月25日从娄某1中医诊所扣押蛇皮袋包装的克石膏。

17、娄某1辨认胡某某笔录：娄某1称两死者服用的中药中的石膏可能含有毒物，该石膏是从一个名叫胡某某的人手中购买的，只要提供其照片，便能认出此人。年5月23日娄某1在12张不同男性免冠照片中指认出4号照片中的男子为卖给他生石膏的胡某某。

18、胡某某辨认购买石膏地点笔录：年5月25日9时许，密云县公安局刑侦大队组织胡某某对其采购矿石类中药材的矿石大全门市部进行地点辨认。在密云县药监局部门有关同志见证下，胡某某指认安国市东方药城保衡路号门市部就是其多次采购矿石类中药材的矿石大全门市部。同时肯定其所销售出的生石膏药材均由此门市部采购。

19、*密云县公安局提取的安国市国强中药材有限公司药品经营许可证复印件、药品经营质量管理规范认证证书复印件、税务登记证复印件、药品质量保证协议书复印件、授权委托书复印件等，经向被告人胡某某出示，是其向娄某1推销药品时提供。

20、娄某1中医诊所处方笺证实：被告人娄某1为孙某1开具的药方中记载有50克石膏，共5副；给王某1开具的药方中记载有克石膏，共6副。

21、*公安局法医检验鉴定中心出具的毒物检验报告证实，经检验，在公安机关所送中药药液、孙某1的胃内容中、心血中均检出砷化物，其心血中砷含量为1.μg／ml；在公安机关所送的中药、王某1的胃内容中、心血中检出砷化物，其心血中砷含量为1.μg／ml。

22、*密云县公安局物证鉴定室出具的尸体检验鉴定书证实，孙某1、王某1均符合砷中毒死亡。

23、*密云县公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定书证实，娄某1主要损伤为急性口服砷中毒后电解质絮乱、急性肝功能损伤及急性肾功能不全，其损伤程度为轻伤。

24、*药品检验所药品检验报告书检验结果（报告编号：G1334，批号：0301）：（从娄某1诊所药房药斗内提取50克石膏）性状与石膏不相符（部分粉末为无色透明截断纤维状。气微，味咸、涩，不符合规定。）；砷盐含量应不得超过百万分之二，检验结果不符合规定；含水硫酸钙不得少于95％，检验结果为57.2％，不符合规定。

*药监局密云分局5月23日送检石膏检验结果的情况说明：总砷含量：22.80％。

25、*药监局密云分局5月25日送检石膏检验结果的情况说明：（从诊所药房水池下克大袋石膏中分五层抽取）

检验结果如下：

序号

样品情况

含水硫酸钙含量

总钙含量

总砷含量

1

第一层取样

49.6％

11％

21.22％

2

第二层取样

51.6％

12.57％

24.21％

3

第三层取样

49.4％

12.13％

24.46％

4

第四层取样

48.3％

10.83％

21.06％

5

第五层取样

45.4％

11.54％

20.34％

26、*药品检验所检验报告及所附的关于检验结果的说明，从*密云县公安局送检的孙某1的4包未煎中药汤剂、王某1的3包未煎药汤剂中筛得细粉，经检验细粉中的砷含量分别为5.18％、5.25％、4.91％、5.07％、2.67％、2.51％、2.72％。

27、*药品监督管理局关于认定*密云县娄某1中医诊所所使用的“石膏”为假药的情况说明：经*药品检验所检验，密云县娄某1中医诊所使用的“石膏”（批号：0301，药房药斗内提取）性状与石膏不相符，砷盐含量远高于标准规定的百万分之二。依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第（一）项的规定，为假药。

28、当庭出示的物证石膏及包装袋照片，包装袋上写有“石膏粉、5”字样。

29、常住人口信息表，证实被告人胡某某的身份情况。

原裁判认定原审被告人胡某某从非正规途径购进并销售不符合规定的中药材，导致孙某1、王某1服用后中毒死亡的事实不清，证据不足，具体评判如下：

1、公安机关在侦查阶段未依法让胡某某和娄某1对扣押的涉案石膏进行辨认，确认是否系胡某某所销售

在侦查阶段，公安机关提取涉案石膏后未让娄某1和胡某某分别辨认，公安机关随即将石膏与包装袋分离，将外包装送笔迹鉴定，但因不具有鉴定价值，外包装袋上字迹无法鉴定。在庭审中，公诉机关当庭出示在案扣押克石膏，胡某某以石膏性状不一致否认该石膏是其所送，现仅有娄某1一人证言证实砷含量超标石膏系从胡某某处购买，原判认定涉案石膏系胡某某销售的证据不充分。

2、侦查机关未查实胡某某销售石膏的来源

胡某某供称其是从安国市保衡公路号药业公司矿石大全购买的石膏，公安机关询问了该矿石大全的经营者，称不记得卖给胡某某石膏。公安机关未进一步从矿石大全提取石膏与从娄某1诊所扣押石膏进行比对鉴定，也未提取蛇皮袋与扣押的蛇皮袋进行比对，胡某某从何处购买石膏未查实查清。

3、已使用及查获的石膏数量超出胡某某所销售的石膏数量，超出部分来源不清

根据娄某1、胡某某供述及药检所刘某1证言证实，娄某1从胡某某处购进石膏克，案发后药监局于年5月21日从娄某1中医诊所的药斗内扣押约克石膏，其中50克送检。年5月25日，药监局又在该诊所内查扣蛇皮袋内装有石膏克。娄某1在年5月20日给王某1开出6副药，其中第一副是用的原来剩下的石膏，第二副药开始用新打开的涉案石膏，每副药中含石膏克，总计用涉案石膏克；5月21日给孙某1开出5副药，均使用的涉案石膏，每副中药含石膏50克，总计用涉案石膏克。案发后，娄某1自己试药服用了50克石膏，上述石膏数量总计为克，超出胡某某所送石膏总量克。娄某1在侦查阶段供述称：“今年买的石膏大部分是从胡某某处买的，但这次这药就是从胡某某处买的”，该供述证实其买石膏并非仅从胡某某处购买，还有其它进货渠道，但公安机关未对其它进货渠道进一步查证。虽娄某1供称涉案石膏系从胡处购买，但其使用的总量明显超过购买数量，其供述与实际情况不一致，原判仅根据娄某1证言就排除其它来源的石膏没有问题，证据不充分。且娄某1在4月8日购进克石膏，而5月20、21日两日就开出石膏克，石膏用量较大，在胡某某销售给其石膏已40余天后发生了致人死亡的事件，期间是否有其它介入因素无法确定，也不能排除已使用完胡某某处购进石膏的可能性，综上，已使用及查获的石膏数量超出胡某某所销售的石膏数量，超出部分来源不清。

4、娄某1诊所内蛇皮袋中克石膏的查封过程不清楚

根据密云县药监局稽查办公室主任刘某1年6月9日证言，年5月21日，根据娄某1的药方，查封了其中13味药，当时娄某1除指认了药斗中的石膏没说有其它石膏，故只查封了药斗中的石膏，用大杆称重，有克多点，从中抽出50克送检。5月23日，公安机关告诉药监局娄某1诊所还有石膏，所以药监局于5月25日去娄某1诊所查封给了大袋子石膏，称重为克。根据公安机关年6月2日情况说明，该克石膏系在娄某1诊所的药房水池下。但年5月22日案发后公安机关对娄某1诊所的现场勘查笔录却未显示药房的水槽下有该大袋石膏。综上，克大袋石膏的查封过程不清楚。

5、在娄某1诊所内扣押的石膏砷含量和开给孙某1、王某1中药中砷含量相差悬殊，检验结论矛盾无法排除

年5月23日，密云县药监局从娄某1诊所药房药斗内抽取50克石膏送*药品检验所检验，检验结果为总砷含量22.8％，砷盐含量不符合规定；年5月25日，密云县药监局从娄某1诊所药房水池下查封的袋内克石膏中分5层抽取共计克石膏送*药品检验所检验，检验结果总砷含量分别为21.22％、24.21％、24.46％、21.06％、20.34％，五份样品中总砷含量远远大于规定值。

年4月16日，密云县公安局将孙某1未煎的4包中药、王某1未煎的三包中药送*药品检验所检验，经检验孙某1未煎的4包中药细粉中砷含量分别为4.91％、5.07％、5.18％、5.25％，王某1的未煎3包中药细粉中砷含量分别为2.51％、2.67％、2.72％。

从上述检验结论可以看出，诊所药斗内石膏与克大袋内石膏总砷含量接近，均达到20％以上，但剧毒物质砷作为管控药品占石膏总量五分之一以上不符合常理，而未煎的7包中药细粉与药斗及克袋内石膏砷含量相差悬殊，矛盾无法排除，且虽经检验未煎中药细粉中砷盐含量不符合规定，但认定该中药细粉系石膏的证据亦不充分。

6、娄某1给孙某1所开药方中药名“石膏”用笔的颜色与其它字体颜色不一致

娄某1在给孙某1开的中药方中，其他13味中药的字体颜色为黑色，石膏是最后一味中药，但字体颜色为蓝色。娄某1对此情节出具过两次证言，但前后不一致，矛盾无法解释。

本院认为，原判认定涉案石膏系胡某某销售给娄某1的事实仅有娄某1的供述予以证实，无其它证据予以佐证。案发后，从娄某1诊所扣押的石膏未及时依法由胡某某辨认予以确认同一性，胡某某虽然承认其给娄某1销售过石膏，但否认致人死亡的石膏是其所销售；娄某1诊所石膏总用量超出胡某某所送石膏总量克，娄某1其它购进石膏的来源未查实查清；胡某某出售给娄某1石膏40余天后出现问题，是否有其它介入因素无法确定；在娄某1诊所内扣押的石膏砷含量和开给孙某1、王某1的中药中砷含量差距悬殊，矛盾无法排除，且认定二被害人未煎中药中的细粉系石膏的证据不充分。综上，原判认定胡某某销售假药给娄某1造成两人死亡的事实不清，证据不足，且胡某某所销售的石膏是否为假药现无法确定，故对辩护人所提胡某某不构成销售假药罪的辩护意见及检察机关建议作出无罪判决的检察意见予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十四条第二款、第三百八十九条第二款之规定，判决如下：

一、撤销*人民法院（）二中刑终字第号刑事裁定和*密云县人民法院（）密刑初字第60号刑事判决；

二、原审被告人胡某某无罪。

本判决为终审判决。

审判长刘某

审判员 　　李　某

审判员 　　周某

二〇一八年十一月三十日

书记员 　　张某某